Real Decreto LEY 4 Febrero 2020 (BOE 5 FEBRERO 2020)

Incorpora al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales: ESQUEMA DEL ÁMBITO DE APLICACIÓN (en adelante “el RDLey”) y MODIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS MENORES.

En Ramis Abogados damos asesoramiento en materia de contratación administrativa a un buen número de clientes en Mallorca. Hemos pensado que puede ser útil un mero esquema acerca del ámbito de aplicación de lo más importante del referido RDLey.

No pretendemos un estudio en profundidad (lo dejamos para más adelante) sino meramente dar un esquema en el que incluimos los textos de las constantes remisiones que el RDLey hace a otras normas y que dificultan enormemente su seguimiento.

Vamos con ello.

I.- ESQUEMA DEL ÁMBITO DE APLICACIÓN.

El RDLey 3/2020, de reciente publicación, afecta a la adjudicación de los contratos de obras, servicios y suministros y a los de concesión de obras y de servicios, si bien se deja claro desde el principio que no se aplica a las Administraciones Públicas, que se rigen por la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público y que únicamente se ven afectadas en lo tocante al valor de los contratos a efectos de determinar si están sujetos a regulación armonizada (art. 5.3 del RDLey).

El RDLey sólo se aplica a los contratos que reúnen las características que fija su artículo 1 que, pasamos a resumir:

  1. Respecto de los contratos de obras, servicios y suministros:

a. Por razón del importe, cuando su valor estimado sea igual o superior a:

  • 1.000.000 Eu., si son contratos de servicios sociales y otros servicios específicos enumerados en el anexo I del RDLey (sociales, de salud y servicios conexos; administrativos, sociales, educativos, sanitarios y culturales; de seguridad social, de afiliación obligatoria; de prestaciones sociales; otros comunitarios, sociales y personales, incluidos los prestados por sindicatos, organizaciones políticas, asociaciones juveniles y otros de organizaciones asociativas; religiosos; de hostelería y restaurante; jurídicos si no están excluidos en virtud del art. 20.c); otros administrativos y gubernamentales; de prestación para la comunidad; relacionados con prisiones, servicios de seguridad pública y salvamento si no están excluidos en virtud del art. 20.h); de investigación y seguridad; internacionales; de correos; y diversos).
  • 428.000 Eu., si son contratos de suministro y de servicios distintos de los referidos en la letra anterior, así como en los concursos de proyectos.
  • 5.350.000 Eu., si se trata de contratos de obras.

b. Por razón del sujeto que contrata, se aplica a las entidades contratantes y asociaciones de entidades contratantes. El propio RDLey define lo que deban entenderse como entidades contratantes:

  • Los PANAP, poderes adjudicadores no administración pública según la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público.
  • Las empresas públicas.
  • Otras entidades distintas que tengan derechos especiales o exclusivos (en su art. 6, el DRLey define derechos especiales o exclusivos como los que, concedidos por una Administración pública en virtud de disposición legal, supongan limitar a una o varias entidades el ejercicio de una actividad de las contempladas en los arts. 8 a 14 del RDLey, siempre que afecte sustancialmente a la capacidad de las demás entidades de ejercer tal actividad). El propio RDLey señala que no se considerarán derechos especiales o exclusivos los concedidos mediante procedimiento con publicidad adecuada, con arreglo a criterios objetivos y (entendemos que de forma innecesaria añade) sin contravenir el Derecho de la UE.

c. Por razón del objeto o actividad (nos limitamos a enunciarlos puesto que ya hemos dicho que en este artículo pretendemos sólo orientación, por encima de la profundidad):

  • Agua.
  • Gas y calefacción.
  • Electricidad.
  • Servicios de transporte.
  • Puertos y aeropuertos.
  • Servicios postales.
  • Prospección y extracción de petróleo, gas, carbón y otros combustibles sólidos.
  1. Respecto de los contratos de concesión de obras y de servicios:

a. Por razón del importe, cuando su valor estimado sea igual o superior a 5.350.000 Eu.

b. Por razón del sujeto que contrata, quedan sujetas a su aplicación las entidades contratantes y asociaciones de entidades contratantes.

c. Por razón de la materia o actividad:

  • Gas y calefacción.
  • Electricidad.
  • Servicios de transporte.
  • Puertos y aeropuertos.
  • Servicios postales.
  • Prospección y extracción de petróleo, gas, carbón y otros combustibles sólidos.

Declara expresamente excluidos de su ámbito de aplicación -por razón de la materia- los siguientes contratos de concesión:

  • Los contratos de concesión de obras o de concesión de servicios que se refieran a las actividades en el sector del agua siguientes:

i. La puesta a disposición o la explotación de redes fijas destinadas a prestar un servicio al público en relación con la producción, transporte o distribución de agua potable.

ii. El suministro de agua potable a dichas redes.

iii. Los contratos y a los concursos de proyectos adjudicados u organizados por las entidades que ejerzan una actividad contemplada en los puntos i, ii anteriores y que estén relacionados con:

– Proyectos de ingeniería hidráulica, irrigación o drenaje, a condición de que el volumen de agua destinado al abastecimiento de agua potable represente más del 20 por ciento del volumen de agua total disponible gracias a dichos proyectos o a dichas instalaciones de irrigación o drenaje.

– La evacuación o tratamiento de aguas residuales.

  • Los contratos de concesión de servicios que se refieran a los servicios de lotería comprendidos en el código CPV 92351100-7 (servicios de explotación de loterías), adjudicados por una entidad contratante a un operador económico sobre la base de un derecho exclusivo, cuya atribución deberá ser objeto de publicación en el «Diario Oficial de la Unión Europea». A estos efectos el concepto de derecho exclusivo no incluye los derechos exclusivos a que se refiere el artículo 6.2 del RDLey (recordemos la dicción literal del referido art. 6.2: “2. Los derechos que se hayan concedido mediante un procedimiento que haya sido objeto de una publicidad adecuada, con arreglo a criterios objetivos y que no contravenga el Derecho de la Unión Europea no constituirán derechos especiales o exclusivos a los efectos de este real decreto-ley.”).
  • Los adjudicados a un operador económico sobre la base de un derecho exclusivo del que dicho operador goce con arreglo a una norma, reglamento o disposición administrativa que resulte de aplicación y cuya concesión se ajuste al Tratado de Funcionamiento de la Unión Europeay a los actos jurídicos de la Unión Europea que establecen normas comunes de acceso al mercado aplicables a las actividades contempladas en los artículos 9 a 14 de este real decreto-ley. No obstante lo anterior, cuando la legislación sectorial de la Unión Europea a que se refiere el párrafo precedente no prevea obligaciones de transparencia, se aplicará el artículo 79 relativo al anuncio de formalización. (Para mayor facilidad, reproducimos la primera parte de dicho artículo 79: 1. La formalización de los contratos deberá publicarse, junto con el correspondiente contrato, en un plazo no superior a quince días tras el perfeccionamiento del contrato en el perfil de contratante de la entidad contratante y en el «Diario Oficial de la Unión Europea».). Cuando una entidad contratante conceda a un operador económico un derecho exclusivo para el ejercicio de una de las actividades contempladas en los artículos 9 a 14 de este real decreto-ley, deberá informar de ello a la Comisión Europea en el plazo de un mes contado a partir del día en que se concedió dicho derecho.
  • Los contratos de concesión de servicios de transporte aéreo basados en la concesión de una licencia de explotación en el sentido del Reglamento (CE) 1008/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de septiembre de 2008, sobre normas comunes para la explotación de servicios aéreos en la Comunidad, o relativos a servicios públicos de transporte de viajeros, en el sentido del Reglamento 1370/2007, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera y por el que se derogan los Reglamentos (CEE) 1191/69 y (CEE) 1107/70 del Consejo.

II.- MODIFICACIÓN DEL ART. 118 LCSP SOBRE LOS CONTRATOS MENORES.

No podemos dejar pasar sin advertir, dada su abundancia, que el RDLey ha modificado en su Disposición Final Primera el art. 118 LCSP.

En esencia, lo efectuado es una eliminación del control del sujeto.

Según el anterior texto, el órgano de contratación debía justificar “que el contratista no ha suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen la cifra que consta en el apartado primero de este artículo”.

Este control o prohibición dificultaba enormemente la contratación:

En el caso de poblaciones pequeñas porque representaba una gran dificultad a la hora de buscar posibles contratistas (normalmente en un ámbito reducido) que no se hallaran en tal circunstancia.

En las grandes poblaciones por las dificultades que entrañaba el control sobre la diversidad de departamentos (en sentido laxo) que penden de la misma Administración para verificar que el contratista seleccionado no se hallara en tal circunstancia.

Este requisito ha sido eliminado y es algo que, en general, será de agradecer a efectos prácticos.

Melsion Ramis, Abogado
correo: ‘ramis@ramisabogados.com’