La gratuidad del cargo de consejero de una sociedad establecida en sus estatutos no supone que el consejero delegado o con funciones ejecutivas no pueda ser retribuido

La Sentencia núm. 295/2017 de 30 junio dictada por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (ponente el Ilmo. Sr. Ribelles Arellano) revoca una anterior del Juzgado de lo Mercantil número 9 y estima que es conforme a Derecho la retribución del consejero ejecutivo de una sociedad acordada por el Consejo de Administración sin contar con la Junta General.

En el caso, el Sr. Registrador Mercantil había calificado negativamente un artículo de los estatutos de la sociedad que establecía la gratuidad del cargo de administrador, sin perjuicio de que, en su caso, el Consejo de administración pudiera nombrar consejeros ejecutivos con el cargo retribuido sin necesidad de acuerdo de la Junta.

El Juzgado número 9 de Barcelona había dado la razón al Sr. Registrador, desestimando la demanda.

Sin embargo, la Audiencia Provincial, siguiendo la doctrina que estableció la Dirección General de Registros y del Notariado en sus Resoluciones de 17 junio 2016 y alguna anterior de 2015 que cita expresamente, estima el recurso y establece que:

1- Existen dos corrientes sobre los arts. 217 y 249 de la Ley de Sociedades:

a- La que entiende que ambos artículos se solapan o acumulan y por tanto, no cabe la retribución de un             consejero sin que los Estatutos prevean que el cargo es retribuido y la Junta general así lo haya decidido.

b- La que entiende que se trata de dos preceptos que operan en distintos campos: el art. 217 LSC regula la retribución de los administradores mientras que el art. 249 LSC regula la retribución de los consejeros delegados o ejecutivos que, por tales funciones, pueden ser retribuidos por decisión del Consejo sin necesidad de mención en los Estatutos ni decisión alguna de la Junta, mediante la oportuna celebración del debido contrato.

2- Pues bien, la Audiencia Provincial de Barcelona se alinea con el parecer de la DGRN y se decanta por la segunda de dichas corrientes.

3- Con todo, se recuerda que, conforme con el propio art. 249 LSC, el contrato que se celebre con dicho administrador/es deberá ser conforme con la política de retribuciones que haya sido aprobada, en su caso, por la junta general.

Creemos que, ante la novedad de la Norma (su redacción actual viene dada por la Ley 31/2014) lo que supone aún una falta de jurisprudencia consolidada, el parecer similar de la Audiencia de Barcelona y de la Dirección General de Registros y del Notariado nos dan por el momento una cierta seguridad jurídica.