Sobre el régimen de la retribución de los consejeros (Otra vez)

No es una cuestión teórica, es una cuestión práctica porque ¿Qué hacemos con los estatutos de cada sociedad cuando vamos al Notario? ¿Y con los que ya tenemos?

En los BOE de 20 y 29 noviembre 2018 han aparecido sendas resoluciones de la Dirección General de Registros y Notariado (DGRN) de fechas 31 octubre y 8 noviembre 2018 de sentido contrario al de la Sentencia del T. Supremo de fecha 26 febrero 2018. Esta Sentencia, muy criticada de forma muy destacada en el trabajo del Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid, Cándido Paz-Ares Perseverare diabolicum” (A propósito de la STS 26-II-2018 y la retribución de los consejeros ejecutivos)”.

Todo este asunto ha sido ya tratado en nuestra web, concretamente:

  • De forma meramente tangencial e informativa en la noticia de día 15 de junio de 2015 sobre la reforma de la Ley de Sociedades de Capital a través de lo dispuesto en la Ley 31/2014, de 3 de diciembre la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para mejorar el gobierno corporativo.
  • Y de forma plena, en la noticia de día 3 octubre 2017 con motivo de la entonces reciente la Sentencia núm. 295/2017 de 30 junio 2017 de la Sección 15 de la Audiencia de Barcelona.

Entonces dejamos expresado que, dada la novedad de la regulación y que la DGRN y la Audiencia Provincial de Barcelona coincidían en su criterio, considerábamos que con cierta seguridad la interpretación que hacían dichos organismos daba “por el momento una cierta seguridad jurídica”.

Pero está claro que últimamente este país vive en continua agitación de pareceres jurisprudenciales: Esa Sentencia de la Audiencia de Barcelona fue recurrida por el propio Registrador y el Tribunal Supremo en su Sentencia núm. 98/2018, de 26 febrero 2018 (Ponente Sr. Sarazá Jimena) falló contra el criterio de la Audiencia.

En esencia el Tribunal Supremo estableció que los requisitos de los arts. 217 y 249 de la Ley de Sociedades de Capital son cumulativos y no meramente alternativos. De la Sentencia del T. Supremo extraemos los razonamientos que, si bien no nos parecen los mejores, sí creemos que son los más significativos:

  • Indica que aceptar que la retribución de los consejeros delegados con funciones ejecutivas pudiera establecer por contrato y al margen de la Junta General podría “… , comprometer seriamente la transparencia en la retribución del consejero ejecutivo y afectar negativamente a los derechos de los socios, especialmente del socio minoritario, en las sociedades no cotizadas …”.
  • Y, concluye, “… Por tanto, en las sociedades no cotizadas, la relación entre el art. 217 TRLSC (y su desarrollo por los arts. 218 y 219) y el art. 249 TRLSC no es de alternatividad, como sostiene la sentencia recurrida (la A. Provincial de Barcelona) y la DGRN …

La relación entre unos y otros preceptos (217 a 219, de una parte, y 249 TRLSC, de otra) es de carácter cumulativo, como sostiene el recurrente (el Registrador).”.

  • Con todo, la Sentencia del T. Supremo acababa también aceptando -no obstante- la necesidad de flexibilidad en torno a las cláusulas estatutarias que establecen el régimen de retribución de los consejeros, así:

“23.- Ahora bien, la consideración conjunta del nuevo sistema que regula las retribuciones de los miembros del órgano de administración en las sociedades no cotizadas nos lleva también a la conclusión de que la atribución al consejo de administración de la competencia para acordar la distribución de la retribución entre los distintos administradores, mediante una decisión que deberá tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero, y la atribución de la competencia para, en el caso de designar consejeros delegados o ejecutivos, aprobar con carácter preceptivo un contrato con los consejeros delegados o ejecutivos en el que se detallen todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, ha de tener como consecuencia que la reserva estatutaria sea interpretada de un modo menos rígido y sin las exigencias de precisión tan rigurosas que en alguna ocasión se había establecido en sentencias de varias de las salas de este Tribunal Supremo y por la propia DGRN, sin perjuicio de que las sentencias más recientes de esta sala, aun referidas a la anterior normativa societaria, ya han apuntado hacia esa mayor flexibilidad de la exigencia de reserva estatutaria (en este sentido, sentencias de esta sala 180/2015, de 9 de abril, y 505/2017, de 19 de septiembre ).

La atribución al consejo de administración de esta competencia supone el reconocimiento de un ámbito de autonomía «dentro del marco estatutario» a que hace mención el art. 249.bis.i TRSLC, que es el regulado con carácter principal en el art. 217 TRLSC, y dentro del importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores que haya aprobado la junta general conforme prevé el art. 217.3 TRLSC.

Este ámbito de autonomía, dentro de un marco estatutario entendido de una forma más flexible, debe permitir adecuar las retribuciones de los consejeros delegados o ejecutivos a las cambiantes exigencias de las propias sociedades y del tráfico económico en general, compaginándolo con las debidas garantías para los socios, que no deben verse sorprendidos por remuneraciones desproporcionadas, no previstas en los estatutos y por encima del importe máximo anual que la junta haya acordado para el conjunto de los administradores sociales.”

Como decíamos, la noticia ahora es que la DGRN vuelve a la carga con nuevos argumentos que, aplicando esa flexibilidad y aprovechando cada resquicio de la sentencia, reclama -básicamente- la validez de su criterio de que los preceptos 217 y 249 de la Ley de Sociedades son alternativos y no cumulativos. Es decir, regulan realidades esencialmente diferentes.

Para concluir y no extendernos, queremos señalar que, a título meramente particular nos inclinamos más bien por el criterio de la DGRN y de la Audiencia de Barcelona, pero lo verdaderamente imprescindible es que, en todo caso, el legislador clarifique la situación porque esto no es mera discusión teórica sino verdadero problema práctico pues necesitamos saber ¿qué hacemos con los estatutos de cada sociedad cuando vamos al notario? ¿y qué hacemos con los que ya tenemos?