Concurso de acreedores. También hay grupo de sociedades si quien ejerce el control es una persona física

La Ley Concursal no contiene una definición de grupo societario. En su lugar, su Disposición Adicional Sexta se remite al art. 42 del Código de Comercio.

Ese artículo 42 C. Com. fue modificado por última vez en el año 2007, siendo los efectos básicos de dicha reforma (a lo que aquí interesa) los siguientes:

  1. La nota fundamental para determinar la existencia de grupo de sociedades dejó de ser la “unidad de decisión” para pasar a ser la actual de “control”, bien sea directo o indirecto.
  2. La exclusión de los grupos societarios horizontales o paritarios, es decir, aquellos grupos en los que una sociedad no domina a la otra -por lo que no se da un control jerárquico entre ambas- hallándose estas en un mismo plano.

Esta exclusión de los grupos horizontales resulta en ocasiones difícil de aceptar, sobre todo si, pese a esa horizontalidad formal entre sociedades, es clara la existencia de algún tipo de control, directo o indirecto, sobre el grupo.

Sobre esta cuestión se pronunció el Tribunal Supremo en su Sentencia de fecha 15 marzo 2017 para determinar la calificación que en un concurso merecía un crédito de una sociedad cuyo control estaba en manos de la misma persona física que dominaba la sociedad concursada.

Este verano el referido Tribunal ha vuelto a dictar Sentencia sobre la misma cuestión, esta vez para decidir acerca de una acción de rescisión de una venta celebrada entre dos sociedades controladas por la misma persona física.

Y la conclusión que alcanza el Tribunal Supremo es que sí existe grupo societario cuando, pese a estar dichas sociedades en un plano horizontal (ninguna domina la otra), sí hay una persona física que controla -directa o indirectamente- las sociedades.

Conviene no perder de vista que, pese a tratarse de dos sentencias del Tribunal Supremo, ambas han tenido el mismo ponente, el magistrado Sr. Saraza Jimena, y que, además, ambas provienen de recursos interpuestos contra la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona.

Los argumentos del Tribunal son sintéticamente los mismos en ambos casos:

  1. Las situaciones societarias paritarias/horizonales/coordinadas eran consideradas grupos de sociedades antes de la reforma del C. Com. de 2007 si se daba una “unidad de dirección”.

Esos grupos quedaron excluidos en la reforma del C. Com. de 2007, que pasó a comprender únicamente los grupos jerárquicos/verticales en los que se diera “control”.

  1. Dicho lo anterior, el TS considera que ese control no únicamente es predicable de una sociedad sobre otra (que así conformarían grupo) sino que también debe extenderse al control, directo o indirecto, por parte de una persona física.
  2. El TS considera que la ubicación sistemática del art. 42 (situado entre las regulaciones contables y formales de los empresarios) nos obliga a excluir la primera parte del precepto -destinada a regular los elementos destinados a los efectos contables- para tener únicamente en consideración la segunda parte del precepto, que es la considerada relevante a efectos de conceptuar el grupo societario por remisión de la Disp. Adicional Sexta de la Ley Concursal.

Y de ahí que considere irrelevante que en la cima del grupo u organización societaria haya una sociedad mercantil (que es lo que dice literalmente la Norma) o una persona -física o de cualquier otra índole- que no tenga las obligaciones contables de la primera parte del art. 42 C. Com.

  1. Apostilla finalmente el TS que no tendría sentido que el hecho de que en la cúspide de control de un grupo se hallara una persona física (o jurídica sin obligaciones contables del art. 42 C. Com.) supusiera quedar excluida de la regulación de grupo de sociedades.

A nadie escapa que, con esta interpretación, a nuestro juicio acertada y sólida, el Tribunal Supremo vuelve a abrir la posibilidad de que sociedades fuertemente relacionadas tengan la consideración de grupo, aunque entre ellas no se dé esa jerarquía rígidamente exigida si aplicáramos la estricta literalidad del art. 42 C. Com.