Nueva regulación del Concurso de Acreedores

El día 29 abril 2020 se ha publicado el RDL 16/2020, de 28 de abril, “de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia”.

Entre dichas medidas se hallan las relativas al concurso de acreedores.

I.- Breves comentarios previos.

Este Real Decreto-Ley 16/2020 deroga el art. 43 del RDL 8/2020 (que a su ver ya modificó el régimen del concurso de acreedores durante el estado de alarma), que ha tenido una vigencia de un mes.

No podemos dejar de anunciar que la lectura de este nuevo Real Decreto-Ley nos deja un enorme número de ambigüedades, vacíos, inconsistencias y dudas que, si no se mejoran en el paso del Texto por el Congreso, va a dar lugar a resoluciones muy dispares motivadas por la defectuosa técnica legislativa.

Dicho esto y considerando que lo prioritario es explicar sus puntos más importantes, nos limitamos -por ahora- a esa “información de servicio”.

II.- Regulación normativa concreta.

Primero, hasta el día 14 marzo 2021 (= un año desde la declaración del estado de alarma) el que ya estuviera en concurso puede pedir la modificación del convenio.El precepto no exige que la modificación tenga origen en ninguna circunstancia especial, ni que el deudor haya resultado afectado por el estado de alarma.

Segundo, las solicitudes de declaración de incumplimiento de convenio que los acreedores presenten hasta el 14 septiembre 2020 tendrán un régimen muy especial: Se dará traslado al acreedor, pero no se admitirán a trámite hasta (entendemos) el día 14 diciembre 2020, pues el legislador ha reservado este tiempo para que el deudor pueda presentar su propuesta de modificación del convenio; si lo hace, tendrá una tramitación preferente a la petición de declaración de incumplimiento

Tercero, como los acuerdos extrajudiciales de pago han sido siempre el “hermano pequeño” de los concursos, la Norma se limita a enunciar que la misma regulación -adaptada- es de aplicación a dichos acuerdos extrajudiciales. Este modo de regular va a generar muchas dudas

Cuarto, la redacción del primer apartado del artículo 9 me genera más dudas que certidumbres, pero parece querer decir que el concursado ¿con convenio aprobado? que prevea la imposibilidad de cumplir pagos u obligaciones no tiene obligación de solicitar la liquidación si presenta una propuesta de modificación de convenio que se admita a trámite antes del día 14 marzo 2021.

Queremos remarcar que, la norma expresamente indica que no basta con presentar la modificación de concurso antes del 14.03.2021, sino que además la misma tiene que haber sido admitida a trámite.

Para garantizar la efectividad de esta disposición, se impide al juez que pueda declarar el incumplimiento, aunque se le acredite por algún acreedor.

Quinto, en el apartado siguiente dispone una norma disruptiva de lo que hasta ahora había sido la calificación de créditos de las llamadas “personas especialmente relacionadas con el deudor”. Vamos a intentar explicarla:

  • El propósito del legislador es “dar aire” a las empresas
  • Sabemos que la mayoría de veces ese aire viene de “personas próximas”.
  • Los créditos de esas personas próximas siempre son subordinados, según la normativa habitual.
  • Esta subordinación ocasiona que en muchas ocasiones esas personas próximas prefieren no arriesgar el propio patrimonio (no dar aire) puesto que, si la empresa fracasa, no se va a poder recuperar lo aportado precisamente por esa calificación de su crédito como subordinado.

El legislador ha decidido excepcionar temporalmente este régimen con evidente propósito de que las empresas puedan encontrar ese aire, normalmente entre esas personas “próximas o cercanas”.

De este modo se modifica la Norma y, en consecuencia, los préstamos, créditos (o similares) al concursado o derivados de garantías prestadas en favor del concursado tendrán en todo caso la consideración de crédito contra la masa (son los créditos con más probabilidades de cobro en el concurso) si:

  1. El convenio o su modificación se aprueban antes del 14 marzo 2022 (hacemos un inciso para decir que la redacción es tal que podría interpretarse también que se refiere a que el convenio o modificación se incumplan antes de 14 marzo 2022, aunque nosotros optamos por la interpretación primera que hemos dejado fuera del paréntesis por parecernos la más lógica y adecuada al contexto) y,
  2. En el convenio o modificación se ha hecho constar la identidad de esa persona próxima y la cuantía máxima de la financiación o garantía.

Sexto, con el mismo pensamiento anterior, también se establece que para los concursos que se declaren en los próximos dos años desde la declaración de estado de alarma (hasta 14 marzo 2022):

Los préstamos, créditos y otros similares concedidos por esas personas próximas, así como los créditos en que tales personas queden subrogados como consecuencia de pagos hechos por cuenta del deudor serán créditos ordinarios.

Dada nuestra experiencia acerca de las posibilidades reales de cobro de un crédito ordinario, opinamos que esta previsión legislativa es muy optimista.

  • Con el fin de no extendernos demasiado, apuntamos que la regulación para los acuerdos de refinanciación es muy similar
  • El plazo para solicitar el concurso desde que se produce la insolvencia es de dos meses. Este plazo quedó alterado por el RDL 8/2020. Pues bien, ahora se vuelve a ampliar ese plazo para evitar que ese deber lleve a presentar el concurso de empresas que quizá puedan salir de esa insolvencia.

En definitiva, ahora ese plazo de dos meses se amplía (recogiendo lo que veníamos pidiendo desde distintas asociaciones de administradores concursales) hasta finales de año, 31 diciembre 2020.

Este plazo más extenso que se confiere al deudor para decidir si solicita el concurso también se impone a los acreedores: (i) Hasta el día 31 diciembre 2020 no se admitirán solicitudes de los acreedores para la declaración de concurso necesario; (ii) si antes del referido 31.12.2020 el deudor solicita concurso, esta solicitud se tramitará con preferencia a la de concurso necesario del acreedor, con independencia de las fechas de sus respectivas presentaciones.

Respecto las medidas de tramitación:

  • El proceso de impugnación de inventario y lista de acreedores se convierte en “casi sumario” pues se establecen medidas para que la práctica de prueba no lo dilate.
  • Se da tramitación preferente a: (i) incidentes laborales; (ii) enajenaciones de unidades productivas o ventas en globo; (iii) propuestas de convenio o modificación y sus incidentes; (iv) incidentes de reintegración; (v) homologaciones de acuerdos de refinanciación o su modificación; (vi) medidas cautelares.
  • La subasta de bienes y derechos será siempre extrajudicial, salvo que se trate de ventas de la propia empresa o de sus unidades productivas.Se introducen modificaciones para acelerar los procesos de liquidación procedentes: Si cuando se levante el estado de alarma han trascurrido 15 días desde que el plan haya quedado de manifiesto, se dictará de inmediato el Auto que proceda (aprobación, modificaciones, o liquidación por normas supletorias). Si el plan no estuviera de manifiesto, debe hacerse inmediatamente.
  • Dos faltas de aceptación del encargo por los mediadores concursales equivalen al intento del acuerdo sin éxito.

Es evidente que esto es el mayor reconocimiento del fracaso de esta institución que -si estuviera debidamente regulada- sería muy útil.

  • No se tienen en cuenta las pérdidas de 2020 a los efectos del deber de disolver la sociedad, dejando su apreciación para el resultado del ejercicio 2021. Debe decirse que dudamos mucho de que esta opción sea adecuada.

La misma regulación se aplica a los organismos públicos estatales, con alteración de las disposiciones del art. 96, apartados 1-e y 3 de la Ley 40/2015.

  • Este RDL 16/2020 tiene varios efectos incluso retroactivos alcanzando a todo el período que ya llevamos de estado de alarma, durante el cual:
  1. Los concursos necesarios que se hayan ya presentado no se tramitarán hasta final de este año y, si el deudor aún presenta solicitud de concurso voluntario, se dará tramitación preferente a ésta.
  2. Las liquidaciones solicitadas por el deudor por imposibilidad de cumplimiento no se tramitarán si el deudor presenta ahora nueva solicitud de modificación del convenio conforme al RDL 16/2020.No se dice el plazo que tenga el deudor para ello, por lo que recomendamos que se actúe muy rápidamente.
  3. Las solicitudes de apertura de liquidación o de declaración de incumplimiento de convenio presentadas por algún acreedor no se tramitarán y se dará traslado al concursado, quien podrá presentar propuesta de modificación del convenio.

Esto es lo que resulta de una primera y rápida lectura de la norma, sin perjuicio de un estudio más sosegado que, como anticipamos, permitirá mostrar las dudas y defectos que presenta esta Norma.

 

Melsion Ramis, Abogado
correo: ramis@ramisabogados.com

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