El pasado. Recuerdos de los años de calma
Hace 3 años, el día 6 febrero 2017, acababa una publicación (http://ramisabogados.com/reflexiones-concurso-acreedores/), literalmente:
“4.- Una reflexión.
Quizá sea, pues, tiempo de sentarnos a reflexionar qué podemos hacer todos (Gobierno, empresarios, juristas, administraciones públicas y demás implicados) para repensar en profundidad qué hacer con una normativa que ha quedado muy lejos de su propósito y que, sin embargo:
Sigue en vigor.
Ahora, con el descenso de concursos, se nos va a quedar algo olvidada.
Y de la que, sin embargo y como nos enseña la historia, en cualquier momento dentro de una o dos décadas habrá que volver a echar mano de forma intensa. Entonces sabremos si hemos sido capaces de aprender de los errores o, sencillamente y como me temo, sólo los hemos aparcado en el armario.”
Y es que desde la convicción recordaba que tarde o temprano habría que volver a “echar mano de forma intensa” de la Ley concursal.
La crisis ya está aquí y procede examinar “si hemos sido capaces de aprender de los errores o, sencillamente y como me temo, sólo los hemos aparcado en el armario.”.
Pienso que mis presagios se han visto confirmados y no hemos sido capaces “de sentarnos a reflexionar qué podemos hacer todos (Gobierno, empresarios, juristas, administraciones públicas y demás implicados) para repensar en profundidad qué hacer con una normativa que ha quedado muy lejos de su propósito”.
En una conferencia reciente, se me preguntó por la Ley concursal y sus posibles mejoras. Hice referencia a dos instituciones que resultarían muy útiles si el legislador se atreviera a reformarlas sin ataduras al pasado:
- La comúnmente llamada “Segunda oportunidad” o, más técnicamente, exoneración del pasivo insatisfecho.
- La transmisión de la unidad productiva en liquidación, a la que personalmente -con evidente optimismo- llamo la “segunda oportunidad de la empresa en liquidación” puesto que, ante la peor solución posible (la liquidación), aún permite salvar todo o parte del tejido productivo.
El presente. Ahora las prisas son preferibles a la inactividad
Asumamos que han pasado los años y esa mejora del texto legal no se ha producido. Ni se han reformado los dos extremos apuntados ni otros. A continuación los repaso:
Segunda oportunidad o exoneración del pasivo insatisfecho.
- El concepto. Se trata de permitir que aquellas personas que han perdido su patrimonio puedan, si se dan ciertos requisitos -empezando por buena fe- ver perdonadas total o parcialmente sus deudas, de modo que pueden “volver a comenzar su vida”, tener esa “segunda oportunidad”.
- La tradición. Esto va contra cientos de años de tradición (según la cual el deudor responde de sus obligaciones con todos sus bienes y derechos presentes y futuros) lo que crea resistencias que el legislador patrio aún no ha conseguido vencer.
- La nueva opción. Frente a esas ataduras a tiempos pasados, preferimos ponernos del lado de las nuevas soluciones. Creemos que, en estos días, la segunda oportunidad es más necesaria que nunca.
- Lo que dice Europa. Y no es que lo digamos nosotros; es que ya se lo dijo la Comisión Europea a los Estados en el apartado 30 de su Recomendación 2014/135/UE, de 12 marzo 2014 (https://www.boe.es/doue/2014/074/L00065-00070.pdf), cuyo apartado 30 dice bien claro: “A los empresarios se les deberían condonar totalmente las deudas incursas en la insolvencia …”.
- La situación legislativa actual. Ante esas presiones, se introdujo en nuestro Ordenamiento un mecanismo de segunda oportunidad, pero de forma muy tímida.
Esa renuencia se observa sobre todo cuando hablamos de créditos públicos (básicamente cobros de la Agencia Tributaria y de la Seguridad Social): El art. 178.bis de la Ley Concursal (el que regula la “segunda oportunidad”), especifica que para muchos (la mayoría) de los casos, ese perdón de las deudas no incluye las públicas.
Pese a esa regulación, en el despacho hemos conseguido -gracias también a la posición de los jueces en estos casos- segundas oportunidades con notables beneficios para nuestros clientes. Esto es precisamente lo que ha reforzado nuestra postura en favor de un mecanismo regulador de la segunda oportunidad mucho más potente puesto lo que ha sido “éxitos jurídicos” debería ser lo normal si el deudor es de buena fe.
- La jurisprudencia frente a esa resistencia al cambio. Ese inmovilismo legislativo y la necesidad de que la segunda oportunidad sirva de verdad para algo han acabado propiciando alguna Sentencia interpretativa de la Norma. Aplaudimos este esfuerzo judicial, pero cuando esto ocurre, a) denota una falta de regulación adecuada y b) genera inseguridad jurídica.
- Reiteración de nuestra posición. Ya expusimos -y ensalzamos- técnicamente esa “jurisprudencia interpretativa” en un medio especializado: https://adefinitivas.com/arbol-del-derecho/mercantil/segunda-oportunidad/. Lo resumimos a continuación para volver a reivindicarlo:
Nos parece que es la única manera de conseguir que aquellas personas (siempre que medie su buena fe) cuya deuda les ha superado y han perdido cuanto tienen, puedan: a) rehacer de algún modo su vida personal con dignidad; b) por decirlo gráficamente, volver a tener una cuenta bancaria y una tarjeta de crédito; c) gastar, cobrar, pagar … legalmente y así; d) volver a cotizar y a tributar desde su nueva legalidad.
No reconocerlo así -y lo hemos repetido hasta la saciedad- es condenar a esas personas: a) a la insolvencia real o aparente; b) a usar la cuenta bancaria y la tarjeta de alguien de confianza; c) a no volver a tener bienes ni patrimonio propio, al menos en teoría; c) y, por supuesto, a no volver ni a cotizar ni a tributar nunca más. En definitiva, condenarlos a vivir en la economía sumergida.
- La transmisión de la unidad productiva.
Se trata del supuesto que se da cuanto una empresa no consigue alcanzar un convenio con sus acreedores para continuar su labor y debe ser liquidada.
En esa liquidación, cabe aún salvar algo mediante la venta de la unidad/es productiva/s, es decir, buscando a quien se haga cargo de ella, probablemente refinanciando o aportando nuevas garantías.
Y el legislador volvió a desoír las recomendaciones de la Comisión Europea al establecer su regulación: Tal y como están ahora las cosas, en tal caso el nuevo “propietario” debe aceptar que hay “sucesión de empresa”, lo que equivale a decir que debe afrontar el pago de las deudas laborales y de seguridad social arrastradas.
Obviamente, es muy discutible la necesidad de mantener las deudas laborales.
Sin embargo, lo que no parece discutible es la conveniencia de eliminar esa prebenda de la Seguridad Social puesto que es evidente que de este modo: a) hay muchas más posibilidades de que la adquisición de esa unidad productiva sea atractiva para un inversor; b) se salven puestos de trabajo y, c) consecuentemente, la Seguridad Social (i) siga percibiendo mensualmente las correspondientes cotizaciones y (ii) además, se ahorre el subsidio de desempleo de esos mismos trabajadores.
Hemos visto dos ejemplos de instituciones que se han introducido en la legislación de una forma demasiado tímida y poco valiente. De acuerdo, aceptemos que España no lo ha hecho bien. Pero entonces, ante esta situación, volvemos a nuestro enunciado: Las prisas son preferibles a la inactividad.
Melsion Ramis, Abogado
correo: ramis@ramisabogados.com
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