Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 20 mayo 2016. Un atisbo de flexibilidad registral

Introducción.

Todos los que operamos frecuentemente en Derecho mercantil solemos coincidir en que los Registros suelen mantener cierta rigidez como contrapeso frente a las novedades que pudieran implicar una mayor inseguridad jurídica.

No es este el momento de discutir si esa rigidez es o no adecuada, fundamentalmente porque ni es siempre una cosa ni la otra.

Pero sí celebramos que paulatinamente vayamos encontrando resoluciones que dan entrada a pactos que, tradicionalmente y para evitar los inconvenientes que encontraban para su acceso al registro, permanecían habitualmente en el ámbito para-estatutario con la incerteza y complicación que ello siempre acarrea.

Esa apertura la encontramos en el caso de la Resolución de la DGRN del título.

Planteamiento de la controversia objeto de la Resolución.

En el caso examinado la Dirección se pronuncia sobre la calificación negativa de inscripción de una cláusula que exigía que el socio que quisiera transmitir sus participaciones debía obtener el beneplácito de la Junta de socios de la entidad; esa junta podía: a) autorizar la transmisión sin más; b) denegarla; c) condicionarla a que el interesado (el futurible comprador) aceptara comprar también al resto de los socios que lo ofrecieran.

Es decir, estamos ante un reconocimiento estatutario de una variante de lo que conocemos como cláusula  tag-along o -en castellano- derecho de acompañamiento.

Por la redacción de la Resolución, entendemos que estudia ante una cláusula tag-along conocida como ilimitada por contraposición a la limitada. Aprovechamos para comentar ambos tipos:

  • Ilimitada: Siempre respetando su libertad de desistir, si el adquirente quiere seguir adelante con la compra, se le puede obligar a adquirir no sólo las participaciones objeto de trato con el primer socio sino todas las que los demás socios quieran ofrecer.
  • Limitada: El adquirente no se verá ante esa obligación, que pasa a ser limitativa para los socios puesto que son los socios que quieran transmitir quienes se verán obligados a limitar la cantidad de participaciones objeto de transmisión proporcionalmente al número que el adquirente deseaba comprar.

Por supuesto, queda siempre al margen la autonomía de la voluntad para modificar los pactos alcanzados.

Como contrapeso a tales restricciones de la voluntad del socio, la cláusula estatutaria que la registradora calificó negativamente fijaba un derecho de separación del socio, tal y como expresamente prevé el art. 108.3 de la Ley de Sociedades de Capital.

Razonamiento de la Dirección General de los Registros y del Notariado.

A modo de resumen, la Dirección indica lo siguiente sobre las sociedades (aquí fundamentalmente) de responsabilidad limitada:

  • La transmisión de las participaciones inter vivos no puede hacerse prácticamente libre (arts. 107 y con sanción expresa de nulidad, 108.1 LSC).
  • Para el caso de imprevisión estatutaria, el antiguo sistema de tanteo o derecho de adquisición preferente legal previsto en la antigua Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 17 de julio de 1953, ha quedado sustituido en la Ley vigente por un régimen que sujeta las transmisiones al consentimiento de la junta general de la sociedad (así pues, no a los socios individualmente).
  • Para evitar la arbitrariedad de la sociedad al decidir sobre la autorización para transmitir, el art. 123.2 del Reglamento del Registro Mercantil (para las anónimas) establece que los estatutos pueden contener causas tasadas de la denegación, pero -como reconoce la propia DGRN -estamos ante un mero desideratum dada la dificultad de que ex ante se pueda: a) tanto determinar todas las circunstancias a las que pueda conducir la vida social, como b) calificar si tales cláusulas estatutarias podrán en el futuro llegar a suponer una prohibición de transmisión.
  • Por ello la LSC exige que, si se deniega la autorización, la sociedad deba presentar un adquirente de las participaciones, de modo que el socio pueda ver satisfecho su interés en realizar su valor económico mediante una transmisión.
  • Esto es lo que hace el art. 108.3 de la LSC al otorgar un margen de autonomía a los socios para evitar que queden “prisioneros de sus participaciones” por restricciones a la transmisibilidad y por la inexistencia de un mercado de participaciones.

Decisión de la DGRN.

Por ello, la Resolución acaba concluyendo que los límites legales de los arts. 107 y 108 LSC se ven respetados en los estatutos sometidos a su decisión:

Al reconocer al socio ese derecho de separación, debe admitirse la inscripción de la cláusula (como hemos dicho, una cláusula tag-along que podemos calificar de genuina), por cuanto en los estatutos se atribuye al socio el derecho de separación para el caso de denegación de la autorización para transmitir sus participaciones.

Como decíamos en el encabezamiento, celebramos que desde el máximo órgano de decisión en materia registral se flexibilicen los estatutos evitando así su “congelación”.